LA CORTE D'APPELLO DI FIRENZE
Sezione I Civile
Composta dai signori magistrati:
dott. Giulio De Simone, Presidente rel.;
dott. Andrea Riccucci, consigliere;
dott. Domenico Paparo, consigliere;
Ha pronunciato il seguente,
Decreto
nella causa civile iscritta al n. 419/2014 del ruolo della volontaria
giurisdizione di questa Corte e vertente tra Giuseppe Mussari,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Sido prof. Bonfatti, Federica
Nicolini e Maddalena Gajo in forza di procura a margine del ricorso
in opposizione ed elettivamente domiciliato in Firenze presso lo
studio dell'avv. Gajo in via del Pellegrino n. 26.
Ricorrente e Commissione nazionale per le societa' e la borsa
(CONSOB) in persona del Presidente e legale rappresentante dott.
Giuseppe Carlo Ferdinando Vegas, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Salvatore Providenti, Maria Letizia Ermetes, Gianfranco Randisi,
Annunziata Palombella ed Elisabetta Cappariello, appartenenti alla
consulenza legale interna, come da procura a margine della comparsa
di costituzione e risposta, elettivamente domiciliata in Firenze
presso lo studio dell'avv. Andrea Vannini, studio Paratore Pasquetti
& Partners, in via Pasquale Villari n. 39;
Resistente con l'intervento del P.G. in sede la Corte letti gli
atti del procedimento, osserva quanto segue:
nei confronti dell'avv. Giuseppe Mussari la CONSOB procedeva
a notificare quattro distinti provvedimenti sanzionatori, adottati
con altrettante delibere: la delibera n. 18856, adottata il 9 aprile
2014; b) la delibera n. 18886, adottata il 18 aprile 2014; c) la
delibera n. 18885, adottata il 17 maggio 2014; d) la delibera n.
18924, adottata il 21 maggio 2014. L'interessato proponeva reclamo
avverso tutti i suddetti provvedimenti, procedendo a notificare un
unico ricorso in data 19 giugno 2014. Eccepiva anzitutto
l'inesistenza delle notificazioni delle delibere, per vizi afferenti
la procedura sanzionatoria; deduceva l'illegittimita' dei
provvedimenti, per vizi inerenti la composizione dell'organo che li
aveva emanati, il procedimento in esito al quale erano stati
pronunciati, la violazione del principio del ne-bis in idem,
l'illegittimo frazionamento delle contestazioni. Eccepiva, nello
specifico dei singoli provvedimenti, l'intervenuta prescrizione
dell'eventuale illecito, l'erroneita' del giudizio, la propria
carenza di responsabilita'. La CONSOB si costituiva, eccependo la
tardivita' dell'opposizione spiegata in ordine a tre delle quattro
delibere notificate e contestando nel merito le difese
dell'interessato. All'udienza camerale fissata per la comparizione
delle parti i difensori dell'opponente chiedevano termini per il
deposito di ulteriori difese, termini che erano concesso ad entrambe
le parti ed erano in concreto utilizzati soprattutto per trattare
ulteriormente i temi della validita' delle notificazioni delle
delibere e del ricorso in opposizione.
In sintesi, l'opponente ha sostenuto che la delibera
sanzionatoria deve ritenersi illegittima per essere stati violati i
principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori
e della distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie
posti dall'art. 195 comma 2 del TUF, e quelli posti dall'art. 24
comma 1 della legge n. 262/2005, e cio' in quanto: - la Consob, allo
scopo della disciplina al suo interno del procedimento sanzionatorio,
aveva adottato le delibere n. 15131 del 5 agosto 2005 e n. 15086 del
21 giugno 2005 (la prima relativa ai termini ed al responsabile del
procedimento, e la seconda agli altri aspetti funzionali); - per
effetto di quanto sopra gli interessati hanno la possibilita' di
presentare deduzioni all'Ufficio sanzioni amministrative (cui in
precedenza la divisione operativa ha trasmesso gli atti del
procedimento e le sue valutazioni), e questo, considerate le
valutazioni della divisione operativa e le deduzioni
dell'interessato, formula le sue conclusioni in ordine alla
sussistenza o meno della violazione ed alla misura della sanzione da
applicare, conclusioni delle quali e' destinataria la commissione
che, in composizione collegiale, deve poi stabilire se accogliere o
meno la proposta dell'Ufficio sanzioni amministrative; - tale
procedimento contrasterebbe con il principio del contraddittorio in
quanto nella fase finale del procedimento ed immediatamente
precedente la decisione della commissione il soggetto interessato non
sarebbe posto in grado di svolgere le sue difese; cio' in quanto
l'interessato non potrebbe interloquire con la commissione (in
sostanza la commissione in composizione collegiale non potrebbe «...
farsi una sua idea della vicenda oggetto della proposta sanzionatoria
e si limita a ratificare l'operato svolto dagli uffici» - cosi' a
pag. 6 dell'atto di opposizione); - la violazione del principio di
conoscenza degli atti istruttori deriverebbe dal fatto che la
proposta dell'Ufficio sanzioni amministrative non verrebbe portata a
conoscenza degli interessati, nonostante contenga sempre elementi
nuovi quali quelli attinenti alla quantificazione della sanzione
amministrativa in relazione ai criteri di cui all'art. 11 della legge
n. 689/1989; - sarebbe esclusa la distinzione tra funzioni
istruttorie e decisorie in quanto, nonostante vi sia una distinzione
di ruoli fra gli uffici, non vi sarebbe una «concreta indipendenza
nell'esame delle questioni sottoposte»: cio' in quanto la
commissione, ricevendo la proposta dell'Ufficio sanzioni
amministrative «perde la sua autonomia di giudizio» in quanto alla
proposta non si contrapporrebbe un'attivita' difensiva
dell'interessato e la commissione non avrebbe poteri di indagine ed
approfondimento cosicche', di fatto, l' attivita' decisoria che
dovrebbe essere demandata alla Commissione sarebbe rimessa
all'Ufficio sanzioni amministrative preposto ad attivita'
istruttoria; - elementi a conforto della tesi della illegittimita'
dello specifico procedimento sanzionatorio dovrebbero trarsi dalla
sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in data 4 marzo
2014 (Grande Stevens/Italia ricorso n. 18640/10) con la quale, in
relazione al procedimento sanzionatorio di cui all'art. 187-septies
TUF (eguale a quello di cui all'art. 195 dello stesso TUF), sono
stati accertati vizi dovuti: a) al fatto che la relazione
dell'Ufficio sanzioni amministrative non viene comunicata agli
interessati i quali, quindi, non possono difendersi proprio sul
documento in relazione al quale la Consob fonda la propria decisione;
b) gli interessati non hanno la possibilita' di interrogare o far
interrogare le persone ascoltate dagli Uffici della Consob durante
l'istruttoria; c) gli interessati non hanno la possibilita' di
partecipare alla seduta nella quale la Commissione in composizione
collegiale decide sull'applicazione della sanzione; - sempre in tale
sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e' stata affermata
per la Commissione la sussistenza della indipendenza ma non anche
dell'imparzialita' in quanto gli uffici preposti all'istruttoria e la
Commissione «... non sono che dei rami dello stesso organo
amministrativo, che agiscono sotto l'autorita' e la supervisione di
uno stesso Presidente» e cio' comporta «... l'esercizio consecutivo
delle funzioni di inchiesta e di decisione nel seno di una stessa
istituzione, cio' che e' incompatibile, ad avviso della Corte, con
l'esigenza di imparzialita'»;
il procedimento di opposizione dinanzi alla Corte d'appello
(art. 195 comma 4 del decreto legislativo n. 58/98) e' camerale, come
reso evidente dall'art. 195 comma 7 del decreto legislativo cit («La
corte d'appello decide sull'opposizione in camera di consiglio,
sentito il pubblico ministero, con decreto motivato»);
l'opponente nella sostanza deduce l'illegittimita' della
delibera sanzionatoria per carenze di contraddittorio che si
collocano all'interno del procedimento Consob, ma non pare corretto
valutare le garanzie di difesa per segmenti del procedimento,
prescindendo dalla considerazione della fase eventuale, a cognizione
piena, dinanzi all'autorita' giudiziaria; al riguardo occorre
richiamare i principi espressi dalla Corte EDU nella detta sentenza
n. 18640 del 4 marzo 2014 resa in un caso in cui si discuteva di
sanzioni per illeciti ex art. 187-ter TUF dalla Corte stessa
qualificate come sostanzialmente di natura penale; giova al riguardo
ricordare che giusta tale sentenza (cfr. paragrafo 94) «... al fine
di stabilire la sussistenza di una "accusa in materia penale",
occorre tener presenti tre criteri: la qualificazione giuridica della
misura in causa nel diritto nazionale, la natura stessa di
quest'ultima, e la natura e il grado di severita' della "sanzione"
(Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82, serie A n. 22).
Questi criteri sono peraltro alternativi e non cumulativi: affinche'
si possa parlare di «accusa in materia penale» ai sensi dell'art. 6 §
1, e' sufficiente che il reato in causa sia di natura «penale»
rispetto alla Convenzione, o abbia esposto l'interessato a una
sanzione che, per natura e livello di gravita', rientri in linea
generale nell'ambito della "materia penale". Cio' non impedisce di
adottare un approccio cumulativo se l'analisi separata di ogni
criterio non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito
alla sussistenza di una "accusa in materia penale" (Jussila c.
Finlandia [GC], n. 73053/01, §§ 30 e 31, CEDU 2006-XIII, e Zaicevs c.
Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-IX (estratti))»; parimenti
occorre richiamare la giurisprudenza della Corte cost. (in
particolare sentenza n. 104 del 2014) per la quale tutte le misure di
carattere punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento Interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto (principio espresso agli effetti della Irretroattivita'
delle disposizioni che introducono sanzioni amministrative);
premesso che non e' incompatibile con la Convenzione affidare
la repressione di violazioni ad una autorita' amministrativa quale e'
la Consob (paragrafo 138 sentenza. Corte EDU del 4 marzo 2014 cit.),
il rispetto della Convenzione, a prescindere da carenze di
contraddittorio che possano essersi verificate in alcune fasi del
procedimento, viene assicurato dalla possibilita' di ricorrere ad un
giudice dotato di giurisdizione piena quale e' la corte d'appello; la
conclusione cui e' giunta la Corte EDU e' stata, quindi, nel senso
che «... il procedimento dinanzi alla CONSOB non soddisfacesse tutte
le esigenze dell'art. 6 della Convenzione, soprattutto per quanto
riguarda la parita' della armi tra accusa e difesa e il mancato
svolgimento di una udienza pubblica che permettesse un confronto
orale»; nonostante quanto precede la Corte ha escluso una automatica
violazione dell'art. 6 della Convenzione proprio in quanto: 1) non
era contrario alla Convenzione che le sanzioni, giusta la normativa
interna, fossero inflitte da un' autorita' amministrativa quale e' la
Consob; 2) occorreva che i soggetti destinatari passivi dei
provvedimenti sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un
tribunale in grado di dare una decisione nel rispetto dell'art. 6
della Convenzione; 3) cio' era avvenuto nella fattispecie in quanto
gli interessati si erano avvalsi della possibilita' di impugnare le
sanzioni inflitte dinanzi alla Corte d'appello di Torino; il problema
secondo la Corte EDU atteneva allo stabilire se tale Corte d'appello
fosse «organo dotato di piena giurisdizione» ai sensi della sua
giurisprudenza (questione risolta in senso affermativo), e se
l'udienza svolta dinanzi a tale giudice fosse stata pubblica; e'
proprio in riferimento alla assenza di udienza pubblica che la Corte
EDU e' giunta alla conclusione della violazione della Convenzione
(«161. Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il
procedimento dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le esigenze di
equita' e di imparzialita' oggettiva dell'art. 6 della Convenzione, i
ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo da parte di un
organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, in
questo caso la Corte d'appello di Torino. Tuttavia, quest'ultima non
ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso di specie, ha
costituito una violazione dell'art. 6 § 1 della Convenzione.»); la
pubblicita' dell'udienza, nell'assunto espresso dalla Corte EDU in
tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione centrale e di
necessaria chiusura del sistema delle garanzie;
per altro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilita' della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data 23 novembre
2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU, dopo aver
ribadito che tenere un'udienza pubblica e' un principio fondamentale
posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio e' di
particolare importanza nella materia penale, ha osservato che «...
l'obbligo di tenere un'udienza pubblica non e' assoluto. L'art. 6 non
esige necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti. Cio'
vale, in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilita' o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorita' nazionali possono tener conto del
problemi di efficienza ed economicita', ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell'art. 6 § 1...»; ancora in tale sentenza e'
stato osservato che «... in un procedimento di prima ed ultima
istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze eccezionali
che giustifichino di farne a meno... l'esistenza di tali circostanze
dipende in gran parte dalla natura dei problemi di cui i tribunali
sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si
presentano...»;
la sanzione inflitta all'opponente deve essere qualificata di
natura lato sensu penale, nonostante l'ordinamento interno la
qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in quanto sono
vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e l'indicazione da
essa fornita dei criteri in relazione ai quali vagliare l'effettiva
natura di una sanzione; chiarito che la qualificazione data
dall'ordinamento interno non e' dirimente, in quanto occorre
verificare se una sanzione sia di natura «penale» agli effetti della
applicazione della Convenzione, non puo' non considerarsi la
particolare gravita' afflittiva della sanzione pecuniaria prevista
dall'art. 190 del decreto legislativo n. 58/98, per la violazione
dell'art. 21 dello stesso decreto legislativo; al riguardo occorre
precisare che deve aversi riguardo, agli effetti che qui interessano,
alla sanzione edittale e non a quella in concreto irrogata in quanto,
ovviamente, l'individuazione della natura della sanzione prescinde
dalle circostanze che ne determinano la modulazione fra il minimo ed
il massimo; convince ulteriormente della detta natura lato sensu
penale l'esclusione, disposta dall'art. 190 del decreto legislativo
n. 58/98 dell'applicabilita' dell'art. 16 legge n. 689/81 (pagamento
in misura ridotta), e soprattutto il regime pubblicitario proprio
delle sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che giusta
l'art. 195 comma 3 del decreto legislativo n. 58/98 «Il provvedimento
di applicazione delle sanzioni e' pubblicato per estratto nel
Bollettino della Banca d'Italia o della CONSOB. La Banca d'Italia o
la CONSOB, tenuto conto della natura della violazione e degli
interessi coinvolti, possono stabilire modalita' ulteriori per dare
pubblicita' al provvedimento, ponendo le relative spese a carico
dell'autore della violazione, ovvero escludere la pubblicita' del
provvedimento, quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i
mercati finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti: la
previsione di pubblicita' (nel caso in esame e' stata confermata la
pubblicita' normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicita' su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio;
le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 195 comma 7 del decreto
legislativo n. 58/98, norma che potrebbe essere in contrasto con
l'art. 117 Cost. in quanto non conforme all'art. 6 della Convenzione;
la questione oltre ad essere non manifestamente infondata, e'
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta vincolanti criteri di valutazione
posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d' appello
necessariamente seguire il rito camerate imposto dall'art. 195 comma
7 del decreto legislativo n. 58/98 (senza che sia possibile una
diversa interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione
della norma, e senza che sia possibile introdurre il correttivo della
pubblicita' dell'udienza che, di per se', renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
ove un giudizio che si svolge con il rito camerale fosse al riguardo
Inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimita'
del procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude;
preme rilevare che il sospetto di non conformita' a
Costituzione (art. 117 comma 1) investe l'art. 195 comma 7 del
decreto legislativo n. 58/98, e non anche le norme del codice di rito
che prevedono il rito camerale; la Corte costituzionale in ordine a
tale rito si e' gia' espressa, ed occorre segnatamente ricordare la
sentenza n. 543/1989 con la quale e' stato affermato che secondo la
costante giurisprudenza della Corte stessa «... il procedimento
camerale non e' di per se' in contrasto con il diritto di difesa, in
quanto l'esercizio di quest'ultimo e' variamente configurabile dalla
legge, in relazione alle peculiari esigenze dei vari processi purche'
ne i vengano assicurati lo scopo e la funzione, cioe' la garanzia del
contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere
le ragioni delle parti»; nella stessa sentenza e' stato osservato che
«... L'adozione della procedura camerale, anche nei casi in cui si e'
in presenza di elementi di giurisdizione contenziosa, risponde dunque
a criteri di politica legislativa, inerenti alla valutazione che il
legislatore compie circa l'opportunita' di adottare determinate forme
processuali in relazione alla natura degli interessi da regolare ed,
in quanto tale, sfugge quindi al sindacato di questa Corte nei limiti
in cui, ovviamente, non si risolve nella violazione di specifici
precetti costituzionali e non sia viziata da irragionevolezza
(ordinanza n. 748 del 1988 e sentenza n. 142 del 1970)»; la Corte
cost. nella detta sentenza, non ha mancato di rilevare che il rito
camerale non viola il diritto di prova in quanto»... anche nel rito
camerale in appello e' possibile acquisire ogni specie di prova
precostituita e procedere alla formazione di qualsiasi prova
costituenda, purche' il relativo modo di assunzione - comunque non
formale nonche' atipico - risulti, da un lato, sempre compatibile con
la natura camerale del procedimento, e, dall'altro, non violi il
principio generale della idoneita' degli atti processuali al
raggiungimento del loro scopo...»;
la questione pero' non e' quella di stabilire se il rito
camerale assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio,
bensi' quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice
dotato di giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa
integrare carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta
negativa al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del decreto
legislativo in contrasto con l'art. 6 § 1 della Convenzione e,
quindi, con l'art. 117 Cost.; il dubbio al riguardo non e'
manifestamente infondato stante la ricordata giurisprudenza della
Corte EDU laddove ha segnalato la particolare importanza dell'udienza
pubblica quando si discute di sanzioni penali; certo, come si e'
detto, il principio della pubblicita' dell'udienza non e' stato
espresso in termini assoluti, e la necessita' o meno di una pubblica
udienza va ricostruita in relazione alla natura della questione
controversa, ma tale operazione si risolve nel giudizio di
conformita' all' art. 117 comma 1 Cost. della detta norma,
conformita' sulla quale questa Corte non puo' non esprimere un dubbio
sulla base della giurisprudenza della Corte EDU (analoga questione,
per altro, risulta sollevata recentemente dalla Corte d'appello di
Genova; con ordinanza 10 dicembre 2014 - 8 gennaio 2015).